Thông đồng để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

1 . Khái niệm

Theo cuốn Back’s Law Dictionary, đấu thầu được hiểu là việc đặt ra một mức giá hợp lý cho việc thực hiện một công việc hoặc đặt mua một số lượng hàng hoá nhất định(Bryan A. Garner, sđd, tr 154.).  Như vậy, đấu thầu là hình thức lựa chọn người cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ, theo đó người tổ chức mời thầu sẽ đưa ra gói thầu để các bên tham gia dự thầu cạnh tranh nhau về giá, về chất lượng… để người mời thầu lựa chọn được người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất và mức giá rẻ nhất.

Nếu như đấu giá là hình thức lựa chọn người mua, thì đấu thầu lại là cách thức để tìm kiếm người bán ưng ý nhất. Tuy nhiên, cả hai hình thức này đều sử dụng một công cụ lựa chọn duy nhất là sự cạnh tranh giữa những người tham gia về giá, chất lượng và những yêu cầu khác, nhưng cạnh tranh về giá mua, giá bán là cơ bản. Một cuộc đấu thầu sẽ chỉ có hiệu quả khi có đủ các điều kiện sau đây:

–  Có nhiều người tham gia dự thầu;

–  Các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và với người mời thầu;

–  Không có sự tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, giữa những người dự thầu với nhau. Việc thỏa mãn những điều kiện đó tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa những người dự thầu với nhau hòng tạo điệu kiện tốt nhất cho người mời thầu lựa chọn đúng đắn người trúng thầu.

Hình thức đấu thầu được áp dụng phổ biến trong các hoạt động thương mại, trong hoạt động xây dựng cơ bản và hoạt động mua sắm công của Nhà nước. Hiện nay, hoạt động đấu thầu được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Luật Xây dựng, Luật Thương mại năm 2005, Luật Đấu thầu năm 2005…

Với vai trò đảm bảo duy trì cạnh tranh trên thị trường, Luật Cạnh tranh cấm đoán mọi hành vi có khả năng làm tổn hại đến trật tự hoặc mức độ cạnh tranh, trong đó có những hành vi phát sinh trong hoạt động đấu thầu. Trong lĩnh vực này, pháp luật cạnh tranh chỉ chú ý đến những hành vi có thể làm hủy hoại cạnh tranh giữa những người dự thầu, ảnh hưởng đến mục đích và hiệu quả của hoạt động đầu thầu. Luật Cạnh tranh năm 2004 cấm đoán mọi thông đồng để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Với cách gọi tên như trên, hành vi thông đồng trong đấu thầu là hành vi hạn chế cạnh tranh khi có các dấu hiệu sau đây:

Thứ nhất, chủ thể tham gia thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các doanh nghiệp dự thầu. Những thỏa thuận, thông đồng, lời hứa hẹn của bên mời thầu với một, một số doanh nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho những doanh nghiệp dự thầu những ưu đãi, điều kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu, không phải là thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu. Như vậy, thông đồng trong đấu thầu là việc thống nhất cùng hành động của những người dự thầu.

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một, một số doanh nghiệp tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Phương cách để đạt được mục đích trên có thể là khác nhau và rất đa dạng, nhưng mục tiêu cuối cùng của các thông đồng luôn là mở đường để một, một số doanh nghiệp sẽ trúng thầu.

Thứ ba, bản chất hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các bên tham gia đã loại bỏ cạnh tranh giữa họ hoặc với những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận để dành quyền trúng thầu cho người mà họ chỉ định. Như vậy, quan hệ cạnh tranh mà người mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ tốt nhất đã bị hủy diệt bằng thỏa thuận thông đồng của những người tham gia dự thầu. Vì vậy, người mời thầu đã không thể đạt được ý định của mình, cuộc cạnh tranh đã trở thành giả tạo giữa những người dự thầu khi tổ chức đấu thầu. Bằng sự thông đồng, các bên dự thầu đã phá hỏng cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu nên người trúng thầu được lựa chọn nhưng không do cơ chế cạnh tranh theo đúng ý định của người mời thầu, mà do các doanh nghiệp tham gia thông đồng xác định.

2 . Các loại thông đồng trong đấu thầu bị cấm theo Luật Cạnh tranh

Căn cứ Điều 21 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, các loại thông đồng trong đấu thầu bị cấm bao gồm:

 a. Ngăn cản đấu thầu

Ngăn cản đấu thầu là việc các doanh nghiệp tham gia thông đồng thống nhất thực hiện một trong hai hành vi sau đây:

–                      Một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thỏa thuận thắng thầu.

Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thông đồng đã chỉ định một, một số doanh nghiệp trong số họ có quyền thắng thầu. Các doanh nghiệp còn lại sẽ rút đơn dự thầu hoặc không tham gia phiên đấu thầu. Do đó, trong phiên đấu thầu sẽ chỉ còn lại những người được chỉ định tham gia. Như vậy, cuộc cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu đã không xảy ra. Người mời thầu buộc phải giao dịch với doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu. Loại thông đồng này thường được thực hiện khi lôi kéo được tất cả các doanh nghiệp dự thầu tham gia thỏa thuận. Nếu còn có một số doanh nghiệp dự thầu không tham gia thông đồng, doanh nghiệp được chỉ định sẽ phải tiếp tục cạnh tranh với các doanh nghiệp không tham gia.

–                      Một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác.

Bản chất ngăn cản của thỏa thuận còn thể hiện thông qua việc ngăn cản sự tham gia đấu thầu của những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận bằng cách gây khó khăn cho họ trong hoạt động kinh doanh hòng tại sức ép buộc phải rời bỏ cuộc đấu thầu. Loại thông đồng này được thực hiện khi việc thông đồng không lôi kéo được toàn bộ các doanh nghiệp dự thầu tham gia. Do đó, để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp tham gia đã thống nhất thực hiện những hành vi hỗ trợ bằng cách gây áp lực cho người dự thầu không tham gia thỏa thuận để những người này chấp nhận thua trong cuộc cạnh tranh với doanh nghiệp được chỉ định. Trong trường hợp này, quyền dự thầu của doanh nghiệp khác đã bị ngăn cản.

b.   Hỗ trợ tham gia đấu thầu (còn gọi là đấu thầu mang tính bổ sung)

Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thỏa thuận thống nhất đưa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu. Khác với ngăn cản thầu, trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thông đồng vẫn tiếp tục hoạt động đấu thầu và tham gia vào phiên đấu thầu. Tuy nhiên Để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu đã tự loại mình ra khỏi khả năng thắng thầu bằng mức giá không cạnh tranh hoặc bằng những điều kiện kèm theo khó có thể được chấp nhận. Trong thực tế, các cuộc đấu thầu kiểu này được gọi là đấu thầu quân xanh quân đỏ, hay diễn ra trong các cuộc thầu xây dựng cơ bản. Bằng thỏa thuận này, các doanh nghiệp dự thầu đã hoàn toàn khống chế được ý chí của người mời thầu bởi mức giá hoặc các điều kiện thương mại của người được chỉ định thắng thầu là tốt nhất trong số những người dự thầu.

c.    Quay vòng thắng thầu

Quay vòng thắng thầu là việc các bên trong thỏa thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định. Trong thực tế, còn có trường hợp thông đồng trong đấu thầu bằng hình thức chỉ định người trúng thầu theo thị trường địa lý. Trong đó, các bên dựa trên khu vực hoạt động của thị trường để quyết định người sẽ thắng trong cuộc đấu thầu.

Thông thường, để thực hiện thỏa thuận quay vòng trong đấu thầu, có một bản ghi nhớ, các bên thường thực hiện một trong hai cách là ngăn cản đấu thầu hoặc hỗ trợ tham gia đấu thầu để mở đường cho người đến lượt trúng thầu.