Nguyên tắc xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

 Lý lẽ để bào chữa cho các thỏa thuận có mức thị phần dưới 30% trên thị trường liên quan là:

–                      Một, sức mạnh tập thể của nhóm doanh nghiệp này chưa đủ để chi phối thị trường liên quan, quyền lựa chọn của khách hàng vẫn chưa thể bị tước đoạt làm cho các thỏa thuận nói trên chưa đủ sức để làm hạn chế cạnh tranh;

–                      Hai, về mặt kinh tế, sự kết hợp cùng hành động giữa các doanh nghiệp góp phần tạo ra sức mạnh kinh doanh và sức cạnh tranh tập thể cho các thành viên của thỏa thuận. Sức mạnh đó đặc biệt có ý nghĩa đối với các doanh nghiệp nhỏ trong môi trường cạnh tranh khốc liệt mà ở đó các doanh nghiệp nhỏ luôn ở vào vị trí bất lợi, làm ăn khó khăn, thậm chí bị phá sản, là nguyên nhân hình thành các thế lực độc quyền của thị trường(OECD-WB, Khuôn khổ cho việc xây dựng và thực thi Luật và chính sách cạnh tranh (Hà Nội: sách dịch, 2004), tr 65.).

So với mức thị phần của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, mức thị phần của nhóm doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đủ để bị cấm đoán là thấp hơn. Nếu như hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh chỉ giới hạn trong nhóm doanh nghiệp có số lượng tối đa là 4, thì ở thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, số lượng này không bị giới hạn. Mặt khác, mức thị phần có thể bị cấm đoán cho nhóm doanh nghiệp thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thấp nhất là 50% (đối với 2 doanh nghiệp) thì với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, mức thị phần bị cấm đoán áp dụng chung là từ 30% trở lên. Điều đó cho thấy, pháp luật có thái độ nghiêm khắc hơn đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh so với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh của nhóm doanh nghiệp có quyền lực thị trường. Sở dĩ có quy định trên là do trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh luôn tồn tại một sự liên kết có chủ ý để cùng thực hiện hành vi, tức là có sự thống nhất cùng hành động của nhóm doanh nghiệp. Điều đó đã tạo cho nhóm doanh nghiệp một sức mạnh chung như một chủ thể để chi phối thị trường. Khi đó, sự thỏa thuận đã tạo cho nhóm doanh nghiệp một tư cách duy nhất trong cạnh tranh trên thị trường. Sự riêng lẻ của các doanh nghiệp trong nhóm doanh nghiệp khi thực hiện hành vi lạm dụng đòi hỏi phải có một mức thị phần đủ lớn để thống lĩnh khác với trường hợp có thỏa thuận. Luật Cạnh tranh dự liệu mức tối thiểu là 50% và tối đa là 75% trên thị trường liên quan cho nhóm 2, 3 hoặc 4 doanh nghiệp đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh.

 1.3 . Kinh nghiệm các nước về những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm

Pháp luật cạnh tranh của các nước cũng trong tình trạng tương tự. Pháp luật của Hoa Kỳ sử dụng nguyên tắc tự dạng (perse rule) đối với một số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo đó, Tòa án tối cao của Hoa Kỳ cho rằng: có một số thỏa thuận nhất định nguy hại đến cạnh tranh nên bị coi là bất hợp pháp mà không cần điều tra về những tác hại cụ thể mà chúng gây ra hoặc điều tra về lý do thực hiện thỏa thuận đó. Các thỏa thuận vi phạm nguyên tắc tự dạng bao gồm: thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận phân chia thị trường và khách hàng, thỏa thuận tẩy chay theo chiều ngang, thông đồng trong đấu thầu(OUNCTAD, sđd, tr 37.). Các thỏa thuận khác có thể được áp dụng theo nguyên tắc hợp lý (rule of reason). Liên minh châu Âu sử dụng khái niệm ngưỡng đáng kể để xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Ngay từ năm 1969, Tòa án công lý của Liên minh châu Âu đã chính thức đưa ra khái niệm này trong bản án Volk Vervaeke: một thỏa thuận phân phối độc quyền dù kèm theo sự bảo hộ tuyệt đối về mặt lãnh thổ vẫn có thể không bị cấm nếu các bên tham gia thỏa thuận chiếm vị trí không đáng kể trên thị trường(Tòa án công lý của Liên minh châu Âu, ngày 9/7/1969, Rec. 1969, 295.)… Pháp luật của các nước thành viên của  EU đã ứng dụng khái niệm này vào pháp luật cạnh tranh. Quá trình phát triển của pháp luật cạnh tranh tại Cộng hòa Pháp cho thấy, đã có những tranh luận về việc ứng dụng khái niệm ngưỡng đáng kể khi xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đương nhiên kết quả của những tranh luận này là sự khác nhau trong đường lối xử lý các thỏa thuận. Tòa án tư pháp tối cao đã chính thức sử dụng khái niệm này trong các bản án ngày 4/5/1993, rocamat c/Sogepierre; bản án ngày 15/7/1992, bản tin chính thức về cạnh tranh, tiêu dùng và chống gian lận thường mại, ngày 15/8/1992. Trong khi đó, Hội đồng cạnh tranh Pháp vẫn cho rằng việc áp dụng ngưỡng đáng kể là trái với quy định tại điều L420-1 Bộ luật Thương mại bởi vì theo điều luật này thì chỉ cần thỏa thuận có mục đích phản cạnh tranh cũng đủ để kết luận thỏa thuận đó là phản cạnh tranh, cho dù mục đích phản cạnh tranh chưa được thực hiện trong thực tế(Dominique Brault, sđd, tr 201.  ). Hiện nay, Điều 24 Pháp lệnh số 2004-274 ngày 25/3/2004 đã bổ sung vào Bộ luật Thương mại một số quy định về việc áp dụng ngưỡng đáng kể cho việc xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Các quy định về ngưỡng đáng kể được xây dựng theo quan điểm cho rằng việc thỏa thuận có chưa một điều khoản hạn chế cạnh tranh chưa đủ để kết luận thỏa thuận đó vi phạm pháp luật cạnh tranh. Muốn kết luận có vi phạm còn phải chứng minh rằng hệ quả phản cạnh tranh cho dù chỉ là hệ quả tiềm năng phải đáng kể trên cơ sở có tính đền những đặc điểm cụ thể của thị trường, đặc biệt là cơ cấu và mức độ cạnh tranh trên thị trường đó, vị trí của các doanh nghiệp liên quan và những điều kiện thực hiện thỏa thuận đó. Như vậy, pháp luật của các nước đều có sự cân nhắc đến tác động thực tế của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để quyết định việc xử lý các doanh nghiệp tham gia. Có những thỏa thuận đương nhiên bị cấm mà không cần phải xem xét đến khả năng gây ra hậu quả thực tế. Nhưng cũng có những thỏa thuận cần xem xét đến khả năng hạn chế cạnh tranh. Hầu hết các nước đều sử dụng thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia để đánh giá về khả năng hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận. Sự khác nhau trong pháp luật của các nước chỉ là phạm vi thỏa thuận bị cấm tuyệt đối và thỏa thuận cần xem xét đến thị phần của doanh nghiệp tham gia.

2. Các trường hợp miễn trừ

 2.1  Cơ sở cho việc miễn trừ trách nhiệm cho các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Việc xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh luôn đòi hỏi Nhà nước cần cẩn trọng bởi thực tế và kinh nghiệm của các nước cho thấy không phải mọi thỏa thuận đều gây hại cho thị trường. Theo đó, các quy định về việc miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được xây dựng trên những cơ sở lý luận và thực tiễn sau:

a.   Quyền tự do kinh doanh

Tự do kinh doanh luôn bao hàm trong nó quyền được khế ước và lập hội. Các chủ thể tham gia thị trường hoàn toàn có quyền chủ động trong việc liên kết để thiết lập và thực hiện các chiến lược kinh doanh của mình một cách hiệu quả. Công quyền và pháp luật không những không được can thiệp mà còn phải xây dựng các cơ chế bảo hộ cho những hoạt động nói trên.

Với tư cách là lực lượng bảo vệ công lý và lẽ phải, Nhà nước và pháp luật chỉ có thể can thiệp vào sự tự do khi hành vi của một nhóm người là nguy cơ đe doạ sự tự do, quyền và lợi ích chính đáng của người khác. Khi sự liên kết của các doanh nghiệp tạo ra khả năng xâm hại lợi ích của doanh nghiệp khác, của người tiêu dùng và của thị trường, pháp luật cần có các biện pháp để ngăn chặn và trừng phạt.

b.   Sự cân xứng về các lợi ích mà pháp luật bảo vệ

Dưới góc độ tác động đối với cạnh tranh, các thỏa thuận luôn có tính hai mặt. Theo đó, ngoài những khả năng gây hại cho cạnh tranh, nhiều thỏa thuận không có khả năng gây hại, hoặc bên cạnh khả năng gây ra nhiều tác hại làm giảm cạnh tranh, nhiều thoả thuận còn đem lại nhiều tác dụng tích cực cho sự phát triển của thị trường. Vì vậy, pháp luật của các nước đều đòi hỏi người thực thi phải luôn cân nhắc và tính toán đến mọi khả năng có thể xảy ra để có thái độ trừng phạt hay cho phép thực thi các thỏa thuận trên thực tế. Có những trường hợp, cơ quan thực thi pháp luật cần xem xét sự cân xứng giữa lợi ích mà thỏa thuận đem lại với thiệt hại có thể gây ra cho thị trường để đưa ra quyết định cuối cùng về việc trừng phạt hay cho phép thỏa thuận.

Pháp luật của các nước sử dụng quy tắc hợp lý để đánh giá sơ bộ về tác động của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm giới hạn phạm vi áp dụng của các quy định cấm. Quy tắc hợp lý cho phép loại bỏ việc áp dụng các quy định cấm đối với những thõa thuận vừa có hệ quả tích cực đối với cạnh tranh, vừa có hậu quả phản cạnh tranh nếu như hệ quả tích cực nhiều hơn hệ quả phản cạnh tranh(Dominique Brault, sđd, tr 206.). Do đó mục II chương III của Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế, hoặc trong điều 81 (3) Hiệp ước Rome của Cộng đồng châu Âu quy định “những thỏa thuận bị cấm tại khoản 1 có thể được tuyên bố miễn áp dụng nếu thỏa thuận đó góp phần cải thiện sản xuất hay phân phối hàng hóa, hay khuyến khích ứng dụng tiến bộ kinh tế, kỹ thuật, trong khi cho phép người tiêu dùng hưởng lợi một cách tương ứng”. Luật cạnh tranh của nhiều nước như Đức, Nhật, Tây Ban Nha, Thụy Điển, Liên bang Nga… đều cho phép trong những trường hợp cụ thể và trong một thời hạn nhất định như trong điều kiện suy thoái của nền kinh tế, nhu cầu hợp lý hoá sản xuất… các cartel có thể được pháp luật thừa nhận.  Có thể nói, những tính toán về mức độ cân xứng giữa lợi ích bị thỏa thuận xâm hại mà các lợi ích mà nó có khả năng đem lại là cơ sở kinh tế quan trọng để pháp luật và cơ chế thực thi xem xét công nhận hay loại trừ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, khả năng gây hại và tác dụng của thỏa thuận giữa các doanh nghiệp phản ánh mức độ hạn chế cạnh tranh của hành vi. Pháp luật và công quyền sẽ chỉ có thể lên án thỏa thuận nếu như có đủ cơ sở kinh tế để kết luận về khả năng gây hại đến lợi ích mà họ bảo vệ.

Tóm lại, là một sự liên kết trong kinh doanh giữa các doanh nghiệp, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể đươc phân tích, xem xét dưới nhiều góc độ khác nhau, từ đó pháp luật và công quyền có thái độ thích hợp. Bên cạnh những quy định cấm đoán và trừng phạt đối với các thỏa thuận có khả năng gây hại cho thị trường, pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ghi nhận những trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có tác dụng tích cực đối với thị trường, đều được coi là hợp pháp. Tùy theo chính sách cạnh tranh của từng nước mà mức độ cấm đoán hoặc thừa nhận tính hợp pháp của các thỏa thuận trong pháp luật cạnh tranh sẽ khác nhau.

 2.2. Những trường hợp được miễn trừ (Điều 10 Luật Cạnh tranh.)

Theo quy định của Luật Cạnh tranh, những thỏa thuận sau đây được xếp vào đối tượng có thể được hưởng miễn trừ:

–  Thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

–  Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;  – Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, dịch vụ;

–  Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

–  Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

Các thỏa thuận nói trên sẽ được hưởng miễn trừ nếu như chúng được thực hiện nhằm hạ giá thành và đem lại lợi ích cho người tiêu dùng bằng các chiến lược sau đây:

 Một là, chiến lược liên doanh và hợp tác phát triển.

Thực tế đã cho chúng ta thấy, là đối thủ cạnh tranh của nhau, các doanh nghiệp đôi khi còn liên kết lại để có thể cạnh tranh tốt hơn trên thị trường bằng cách hợp tác, hỗ trợ nhau để nâng cao khả năng kinh doanh trên thương trường. Sự bổ trợ để phát huy thế mạnh và hạn chế những yếu điểm của từng thành viên tham gia thỏa thuận sẽ đem lại hiệu quả cho sự phát triển của từng doanh nghiệp và cho cả thị trường liên quan. Điều đó có thể thấy rõ thông qua chiến lược liên doanh và hợp tác của các doanh nghiệp.  Chiến lược liên doanh và hợp tác phát triển giữa các doanh nghiệp được thực hiện để nhằm:

–  Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;  – Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ.  Có thể minh họa chiến lược này bằng các trường hợp sau: trường hợp 1, hai doanh nghiệp cùng cạnh tranh trên thị trường, trong đó một doanh nghiệp có chất lượng sản phẩm tốt nhưng mạng lưới phân phối kém có thể phối hợp với doanh nghiệp có sản phẩm với chất lượng trung bình nhưng lại có mạng lưới phân phối hiệu quả. Sự liên kết này giúp cho hiệu quả hoạt động của hai doanh nghiệp tốt hơn và đem lại hiệu quả cho người tiêu dùng trong việc hưởng thụ sản phẩm với chất lượng đảm bảo yêu cầu. Trường hợp 2, các doanh nghiệp có thể hợp tác phát triển và thực hiện các công trình nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật có liên quan mà nếu như làm một mình sẽ không đạt được kết quả mong muốn. Trường hợp này thường xảy ra với những ngành kinh tế kỹ thuật đòi hỏi công nghệ có trình độ cao như chế tạo máy bay, khoa học viễn thông….